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Open bar pour les AdWords ! C’est, trivialement traduite, la leçon qui peut être retenue des décisions du Tribunal de Grande Instance (TGI) de Nanterre en date du 6 septembre 2012 et de la Cour de cassation en date du 25 septembre 2012.

Ces décisions sont riches d’enseignement pour l’ensemble des systèmes de liens promotionnels, qu’ils figurent sur des sites d’information ou sur d’autres types de sites, tels que tous les réseaux sociaux, de Facebook à Twitter, en passant par Viadeo ou LinkedIn.

Rappelons, en ce qui concerne Google, que le système Adwords est le système permettant d’afficher des liens commerciaux en haut de la liste de résultat sur le moteur de recherche, ou sur la partie droite de la page.

Les litiges relatifs à l’utilisation des Adwords sont nombreux et anciens, et les rebondissements ne sont apparemment pas épuisés, à en juger par la décision du TGI de Nanterre, en date du 6 septembre 2012.

Les termes du débat sont les suivants : l’utilisation à titre de mot-clé de la marque d’un concurrent, afin de faire apparaître des liens commerciaux en promotion de son propre site, constitue-t-elle une contrefaçon ou un acte de concurrence déloyale ? Et quels en sont les responsables : l’annonceur ou Google ou bien l’un et l’autre ?

Les critères de la CJUE : contrefaçon éventuelle

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), interrogée sur question préjudicielle par la Cour de cassation sur le caractère contrefaisant de ces usages, a fourni des éléments de réponse utiles dans un arrêt du 23 mars 2010, en considérant :

1. Que le titulaire d’une marque peut en interdire l’usage à titre de mot-clé pour faire la publicité de produits ou services identiques aux siens « lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ». La contrefaçon, par l’annonceur, ne peut donc pas être systématiquement retenue ;
2.  Que le prestataire de service de référencement qui permet l’utilisation du mot-clé et organise l’affichage des résultats – ie en l’espèce Google – ne fait pas un usage de la marque, ce qui exclue par définition la contrefaçon ;
3. Que le même prestataire ne peut bénéficier du régime de responsabilité allégée dévolue à l’hébergeur (article 14 de la directive sur le commerce électronique) que s’il « n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées ». A cet égard, la CJUE a renvoyé aux juridictions nationales l’appréciation du caractère actif ou non de son rôle.

Dans la ligne de cette décision de la CJUE, l’arrêt de la Cour de cassation rendu le 25 septembre 2012 écarte la contrefaçon de la part de l’annonceur concurrent. Il écarte aussi la concurrence déloyale de la part de Google.

Précisons, de façon préliminaire, que ces affaires sont rendues dans des cas où les annonces ne comportaient pas elles-mêmes la mention des signes distinctifs des concurrents.

Cour de cassation : la contrefaçon écartée, la concurrence déloyale ignorée ?

Dans cette affaire, la société Auto lES avait fait constater que la saisie des termes “auto ies” “autoies” “auto-ies” et “ies” dans le moteur de recherche Google entraînait l’affichage de liens commerciaux renvoyant vers les sites internet de sociétés concurrentes.

La Cour de cassation a rejeté l’existence d’une contrefaçon en considérant que les conditions d’affichage des liens commerciaux excluait toute atteinte à la fonction d’identification de la marque. Elle a ainsi noté que (i) les résultats apparaissent dans une colonne nettement séparée des résultats de recherches, (ii) intitulée « liens commerciaux », (iii) que les annonces ne comportent utilisation des marques de la société Auto lES et (iv) qu’elles étaient accompagnées d’une adresse de site web en couleur, qui ne comportait pas davantage de lien de rattachement à la société Auto lES.

Ainsi, tant que l’annonce ne reprend aucun des signes distinctifs du concurrent, les modalités d’affichage des publicités sur le moteur de recherches de Google ne sont pas susceptibles de caractériser une contrefaçon.

Plus surprenant, la Cour de cassation a également approuvé la Cour d’appel d’avoir rejeté l’existence d’une concurrence déloyale. Certes, elle ne s’est prononcée que sur la responsabilité des sociétés Google à ce titre mais, dans sa généralité, son raisonnement paraît transposable à l’annonceur.

En substance, puisque l’usage de la marque n’est pas une contrefaçon, il ne saurait y avoir non plus de concurrence déloyale :

« l’arrêt ayant relevé que l’usage par M. B. et les sociétés Car Import et Directinfos.com des mots clés correspondant aux marques, au nom commercial et à la dénomination sociale de la société Auto lES ne présentait aucun caractère répréhensible et que les différentes annonces n’étaient pas illicites, en a implicitement mais nécessairement déduit qu’en offrant un service permettant, à partir de ces mots clés, l’affichage de liens commerciaux renvoyant aux sites internet de sociétés concurrentes, les sociétés Google n’avaient commis aucun acte de démarchage ou de détournement de clientèle »

Il paraît surprenant de déduire l’absence de concurrence déloyale de l’absence de contrefaçon. Si l’on se fie à une définition habituelle du parasistisme (cf. plus bas), il est difficile de ne pas en trouver dans le fait de provoquer l’affichage d’une publicité pour son entreprise par la saisie de la marque ou de la dénomination sociale d’un concurrent.

Certes, le pourvoi ne concernait que les sociétés du groupe Google mais, en appel, la Cour avait débouté la société titulaire des marques et dénominations concernées de son action en concurrence déloyale, en considérant que la présentation des résultats sur le site Google « n’est pas de nature en l’espèce à générer un risque de confusion en portant l’internaute à croire que les produits et services visés par les liens publicitaires proviendraient de la société AUTO IES ou d’une entreprise qui lui serait économiquement liée« .

TGI : ni contrefaçon, ni concurrence déloyale !

Ceci ne semble pas avoir convaincu le  TGI de Nanterre, dont la décision en date du 6 septembre 2012 n’est guère différente de celle de la Cour de cassation.

Le TGI considère ainsi également que les modalités d’affichage des publicités sur Google ne portent pas atteinte à la marque et, plus spécialement, à sa fonction d’identification. Et, de la même manière que la Cour de cassation, il tire argument de ses constatations en matière de contrefaçon sur l’absence de confusion possible, pour écarter la concurrence déloyale.

Et, cette fois, le TGI tranche sur le visa explicite du parasitisme :

Le parasitisme économique se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire. Il constitue une faute délictuelle susceptible d’engager la responsabilité de son auteur, en application des dispositions de l’article 1382 du code civil.

Il considère toutefois que l’annonceur « ne se place pas dans le sillage » de son concurrent,  la présentation de l’annonce au sein d’une colonne explicitement dénommée « annonces » n’engendrant aucune confusion.

*

Il est vrai que les internautes se sont habitués à la présentation de Google, et à la distinction entre les résultats et les liens commerciaux.

Pour autant, on pourrait s’interroger sur le fait que l’annonceur comme Google recherchent cette confusion. Après tout, Google y a un intérêt commercial évident, puisqu’elle est rémunérée aux clics sur les publicités.

Chacun peut également constater que la présentation a évolué. Le terme « annonces » a remplacé celui, plus explicite, de « liens commerciaux » et la distinction entre les résultats et les annonces semble bien avoir été fortement atténuée. A cet égard, le fond de couleur semble avoir disparu des publicités latérales, dont la présentation ne diffère plus en rien des résultats de recherche (à titre d’exemple cette requête « smartphone« ).

Mais il n’y a pas là une façon de « s’immiscer dans le sillage d’un autre« …